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Licenças não-voluntárias

12/08/2010

Em que se baseiam as licenças não-voluntárias?

A propriedade sempre foi qualificada tradicionalmente como o direito de usar, gozar e dispor das coisas da forma mais absoluta, de modo que quando o proprietário dizia que uma coisa era sua, poderia fazer com ela o que bem entendesse, sem levar em conta os legítimos interesses de terceiros, inclusive desperdiçá-la ou destruí-la, sem nenhuma restrição, pois pertencia a ele para que ele fizesse isso mesmo, de forma que os direitos reais não tinham limites[1].

Hoje, tanto legislações de vários países quanto a Constituição Federal brasileira estabelecem limites ao direito de propriedade. A Constituição Federal, ao qual todo o ordenamento jurídico nacional está submetido e deve harmonizar-se, define, nos artigos abaixo, limitações ao uso da propriedade privada de forma geral, principalmente tendo em vista o cumprimento de sua função social ou o interesse público:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

(…)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

III – função social da propriedade;

(…)

A criatividade humana mantém uma relação de retroalimentação com a sociedade na qual o criador vive: o autor se aproveita dos valores e manifestações culturais existentes tendo, porém, a habilidade de gerar novas formas de expressão originais. Não é por acaso que tanto a Declaração Universal dos Direitos Humanos (em seu Art. 27), quanto o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (em seu Art. 15), incluíram no mesmo dispositivo o direito moral e patrimonial dos autores – em razão de produções científicas, literárias ou artísticas – com o direito que possui toda pessoa a tomar parte livremente na vida cultural de seu país, a desfrutar das manifestações artísticas e a participar do progresso científico, bem como de seus benefícios resultantes.

O que são as licenças não-voluntárias?

Licenças não-voluntárias, na forma proposta pela minuta do anteprojeto de Lei Autoral, são autorizações administrativas (portanto, naturalmente passíveis de revisão judicial) concedidas pelo Poder Público, por intermédio do Presidente da República, para tradução, reprodução, distribuição, edição e exposição de obras literárias, artísticas ou científicas.

Dessa forma, dispensa-se a autorização prévia e expressa do titular do direito autoral para os atos descritos acima, após a concessão da licença. No entanto, vale ressaltar que isso, de forma alguma, significa que não haja o pagamento pelo uso da obra aos respectivos titulares de direitos. Ao contrário, a proposta de Lei Autoral prevê que a licença somente poderá dar-se caso seja feito o referido pagamento, que será arbitrado pelo Poder Público tendo em vista os costumes e práticas de mercado.

O requerimento (pedido) de licença apenas poderá ser feito por pessoa (física ou jurídica) que tenha legítimo interesse na matéria e ainda que tenha capacidade técnica e econômica para exploração da obra e deverá ser encaminhado ao Ministério da Cultura. Todo o processo de contraditório e a ampla defesa serão garantidos ao autor ou titular do direito e, ao final, o Ministério da Cultura elaborará um parecer não-vinculante que será encaminhado ao Presidente da República para que decida. Da decisão do Presidente da República caberá ainda pedido de reconsideração.

Tão logo seja concedida a licença, o licenciado terá um prazo para iniciar a exploração da obra a que se propôs, e ficará investido de todos os poderes para agir em defesa dos interesses da obra. Se em qualquer momento o licenciado deixar de cumprir com os requisitos que o qualificaram para o pedido da licença ou deixar de realizar o pagamento aos titulares de direitos, a licença não-voluntária poderá ser revogada.

Um aspecto muito importante e simbólico, é que a proposta de Lei Autoral deixa para a autoridade máxima do Poder Executivo Federal – o Presidente da República – o juízo para a concessão ou não da licença não-voluntária, o que ressalta o caráter especial da medida e, principalmente, sinaliza fortemente a não-banalização da sua utilização.

Finalmente, a licença não-voluntária não poderá ser invocada quando em conflito com quaisquer dos direitos morais do autor, expressos no Art. 24 da Lei Autoral.

Em que casos as licenças não-voluntárias podem ser aplicadas?

As licenças não-voluntárias propostas foram idealizadas para terem aplicação apenas nas artes visuais e obras literárias, não se vislumbrando sua aplicação no caso dos fonogramas e obras musicais. Naturalmente que sua redação, da forma que foi proposta, poderá ser revista caso haja pouca clareza nesse ponto, bem como aliás todo o resto da proposta de projeto de Lei Autoral, já que um dos principais objetivos do processo de consulta pública foi de acolher sugestões que proponham melhorias. As licenças não-voluntárias podem ser aplicadas somente nos quatro casos abaixo:

I – Quando, já dada a obra ao conhecimento do público há mais de cinco anos, não estiver mais disponível para comercialização em quantidade suficiente para satisfazer as necessidades do público: poderia ser o caso, por exemplo, de um livro didático que uma determinada editora que detenha os direitos patrimoniais sobre a obra não possua mais o interesse em reeditá-lo, talvez por não ser financeiramente viável (tendo em vista que os ganhos de escala são um fator determinante para as editoras, a tiragem de grande número de exemplares por vezes é fator determinante para a impressão de um livro) sendo ele demandado ainda por instituições de ensino. Nesse caso, é importante ressaltar que o autor auferirá uma renda após a concessão da licença – naturalmente desde que não tenha cedido completamente seus direitos patrimoniais -, que não teria antes, pela negação da editora em reeditar a obra.

II – Quando os titulares, ou algum deles, de forma não razoável, recusarem ou criarem obstáculos à exploração da obra, ou ainda exercerem de forma abusiva os direitos sobre ela: a motivação do governo para a sugestão da medida se deveu a casos em que herdeiros ou titulares derivados exigiam quantias abusivas muito superiores ao preço de mercado para, por exemplo, autorizarem a exposição de obras de artes visuais de um determinado pintor, em detrimento do direito à cultura, da função social da obra e inclusive do interesse do próprio autor. Aqui também ganham os titulares de direitos autorais, pois o Poder Público arbitrará a remuneração que for mais coerente com a prática de mercado.

Um exemplo expresso de utilização desse dispositivo ocorre na Espanha, em que a Lei Autoral prevê a licença não-voluntária em seu Art. 40, caso os herdeiros exerçam de forma abusiva seu direito à não-divulgação da obra, contrariando o disposto no Art. 44 da Constituição espanhola, que dispões sobre o acesso à cultura, à ciência, à pesquisa científica e técnica e ao interesse público. Dessa forma, ganha a sociedade, com o incremento da Ciência, Cultura, Educação e a consolidação do direito fundamental do acesso à informação.

Naturalmente que, sendo um dos principais objetivos do processo de consulta pública o recebimento de opiniões, críticas e sugestões, o governo federal está sempre sensível aos posicionamentos diversos no sentido de alterar algum trecho da redação deste dispositivo – bem como de todo o conteúdo em consulta pública -, de forma a deixar mais claro o escopo da aplicação da medida (se, por exemplo, deve-se aplicar somente a titulares derivados de direitos autorais ou não).

III – Quando não for possível obter a autorização para a exploração de obra que presumivelmente não tenha ingressado em domínio público, pela impossibilidade de se identificar ou localizar o seu autor ou titular: aqui é o caso da obra órfã, sendo que, tanto no caso de impossibilidade de identificação do autor quanto no caso de não localização, cabe sempre o devido pagamento de direitos autorais que ficará disponível para o autor em questão, no futuro, reclame os valores que lhe são devidos. Mesmo não sendo conhecido, o autor nesse caso ganha, pois será recolhido em seu nome valores relativos a direitos autorais que ele não receberia se não fosse a licença, e que poderá reclamar futuramente, se assim desejar.

IV – Quando o autor ou titular do direito de reprodução, de forma não razoável, recusar ou criar obstáculos ao licenciamento de reprografia: aqui pode ser o caso da criação de obstáculos à licença reprográfica (que, repise-se, é sempre remunerada ao autor), que passa a existir com a nova Lei Autoral. Nesse caso também o autor auferirá um ganho substancial com a licença não-voluntária, que não teria antes, pois, com a reprografia, ele terá o direito a pelo menos 50% (cinqüenta por cento) do valor de mercado da fotocópia.

Essa licença é uma inovação proposta pelo Ministério da Cultura ou ela existe e já é aplicada em outros países? Existem licenças paralelas em outros áreas, que também atingem a propriedade privada?

De forma alguma a licença não-voluntária proposta é uma inovação feita pelo Ministério da Cultura. Primeiramente, ela já é prevista por meio da Convenção de Berna que, depois que o Brasil tornou-se signatário, possui força de Lei A Convenção de Berna autoriza várias modalidades de licenças não-voluntárias das quais o Brasil não faz uso, e nem propõe fazer nesta proposta de Lei Autoral, por exemplo em seus Arts. 11bis e 13.

Dentre os vários países que adotam algum tipo de licença não-voluntária estão, por exemplo, Japão, Portugal, Espanha, França, México, Argentina, Índia, Noruega, Nigéria, República Tcheca, República Dominicana, dentre muitos outros tanto desenvolvidos quanto em vias de desenvolvimento, com poucas diferenças em relação ao escopo e abrangência do referido instituto, ou à autoridade que a expede.

No Brasil a própria Lei de patentes, a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, possui toda uma seção dedicada ao assunto. O instituto é popularmente chamado de “quebra de patentes” e, assim como proposto na mudança de Lei Autoral somente pode ser utilizado em casos muito específicos. Desde 1996 foi utilizada somente uma única vez.

As licenças não-voluntárias prejudicam de alguma forma os autores e criadores? Por quê?

Não, a licença não-voluntária não prejudicará em nada os interesses dos autores e criadores. Uma das razões pelas quais isso se dará será porque sempre haverá pagamento de direitos autorais aos titulares, no caso da expedição da licença, tendo-se como parâmetro o preço de mercado e a importância do autor ou da obra, de forma que financeiramente os autores não perdem nada com a medida.

Além disso, as licenças não-voluntárias autorizam usos de obras que, de outra forma, não ocorreriam de maneira alguma, seja pela imposição de obstáculos desarrazoados, pelo abuso de direito de alguns titulares, por estar a obra esgotada ou pela recusa à reprografia. Dito de outro modo, se não fosse a licença não-voluntária, os autores e titulares deixariam de auferir os rendimentos da exploração da obra que foi autorizada pela licença e que não ocorreriam se não fosse ela (a licença). Também, quando se pondera que a vocação de toda obra é circular entre os usuários, tem-se que seu objetivo maior será atingido por meio das licenças não-voluntárias, e sempre com a devida remuneração aos titulares de direitos autorais.

Que conseqüências o Ministério da Cultura espera com a implantação da licença não-voluntária?

Em primeiro lugar, gostaríamos de ressaltar novamente que vemos essa medida como não sendo banal ou rotineira. Não obstante, esperamos que sua mera existência e a mera possibilidade de que seja utilizada mude para melhor a relação entre autores, intermediários, titulares de direitos autorais e os usuários.

No caso de sua utilização, teremos o uso remunerado de uma obra que de outra forma não ocorreria, com todas as conseqüências decorrentes: incremento de difusão cultural, conhecimento e aumento na renda dos autores e dos respectivos titulares de direitos.

Finalmente, achamos importante ressaltar que, durante o processo de concessão de licença, as partes envolvidas podem chegar a um acordo, por intermédio da mediação do Ministério da Cultura.


[1] Parilli, Ricardo Antequera e Antequera, Ricardo Enrique, “Las licencias obligatorias como límites a los derechos de propiedad intelectual”.

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